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                      南京市

                      2020-01-12 20:58

                        但是否在两种情况下都应该使用无风险利率(联邦政府发行和担保的证券利率)吗?不是。其损害赔偿相当于现值的收入损失流量并不是一种无风险的流量——死亡、失业、其他原因引起的伤残都可能将之中断。所以,如果原告是厌恶风险的,那他就将认为其收入损失有风险流量的无风险等值对他更有价值。风险因素必须加入贴现率以使现值下降到这样一个水平——而现值的这一水平起到了它想替代的有风险收入流量的同样效用。这里还有一个复杂情况。6.12对痛苦的损害赔偿及人的生命价值的评估问题和过度赔偿的风险

                        Cost)简言之,即为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。这种成本对有限资源的使用选择无疑是至关重要的,并且它对通过市场交易作出的选择和通过非市场运行作出的选择具有同样重要的意义。法律经济学家强调要在机会成本基础上作 出选择并非是基于对市场的绝对合理性、重要性的考虑,例如,公共部门的决策可能会避免对市场的参照而仍基于对非市场选择成本的考虑而作出。对法律经济学而言,这一点表明,任何法律,只要它涉及资源使用——而事实恰恰如此——无不打上经济合理性的烙印,即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及对可供选择的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样,当你依照法律的可能资源量作出判决时,你也正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑,判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。 激励分析(IncentiveAnalysis)法律经济学主要从事事前分析研究。它注重于随政策、法律及其他可变因素变化的预期行为刺激。风险决策的经济分析模型假设,个人基于它们是否会给他们招致风险的客观可能性而使他们的预期功利最大化。这样,例如,侵权法的经济分析就会考察不同规则对安全投入的效应,而不是考察它们解决争议或对个人权利侵犯之损害赔偿的充分性。而且,法律经济学不是在“全部赔偿”的概念下评价对损失的赔偿,而是要评估事故前个人应购置的最佳保险。 传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例,是一种事后研究(ex post

                        在我们将注意力集中于有价证券组合设计和资本结构时,也许忽视了一种最为简易直接的投资策略——即有价证券的低价收购和高价抛售及增加证券交易的市场周转(timingofmarketturns)。但这确实是一种有效的方法吗?首先,它的成本很高。在选择有价证券组合中应包括调查研究特定有价证券时的成本,在根据证券分析结果收购和抛售股票时需要交易成本,而且持有严重少于市场证券组合种类的有价证券组合会牺牲多样性(股票选择表明了选择性,而多样性表明的是广含性)。为了使这些成本不致白费,股票选择(stock

                        不可预见性(unforeseeability)在侵权法中的另一层意思为,昂贵的信息成本阻止了一方当事人采取措施预防所发生的特定事故;换言之,一旦风险信息被看作风险避免的一种成本,那么汉德公式中的预防成本(B)将会过高而对预防具有抑制作用。一非法侵入者在房地产开发公司一所建成后没人居住的房屋中住下过夜,但由于正巧开发人将通往房屋的煤气和自来水管道拼接了,结果造成夜宿者窒息死亡。有经济理由认为,不应允许开发人提出为其对非法侵入者不负义务作抗辩的任何理由。有时,非法侵入者的非法侵入行为价值要大于事故预防成本(加上对房屋所有人造成的任何损害),但交易成本却过于昂贵。在这些情况下,非法侵入就将创造价值。所以,我们要求潜在非法侵入者衡量一下相关的价值和成本。但他们又不可能权衡不可预知的成本。一座新建的住宅楼通常应该被建在一个安全的地方。非法侵入者没有任何理由能预见自己可能在其中因窒息而死亡。他可能已作出了一个完全理性的判断:他非法侵入的价值超过所有预期成本,包括事故成本在内。注意一下此处侵权和契约的相似性。被窒息的非法侵入者就像哈德利诉巴克森德利案中的违约者(参见4.11):两人都不能预见(即,以合理的成本使他自己知道)他行为的后果,所以没有一人被认定为对此后果负有责任。土地开发者就像哈德利诉巴克森德利案变体中的商业摄影师:他们都能预见不采取预防措施的后果,要么他们自己应该采取措施,要么在另一方当事人能以更低的成本采取预防措施时将危险转向另一方当事人。对可预见性进行侵权处理的一个明显异常现象是脆弱原则(eggshell skull principle)。即便被告无法预见受害人伤害的程度,侵权受害人仍将被允许取得其全部损害赔偿,因为受害人是异常地脆弱。不过,在这种情况下加于责任的理由是,为了使全部侵权损害赔偿相当于侵权受害人的全部损害,就有必要在脆弱情况下加于责任以平衡“坚硬(rock skull)”(即,受害人对侵害具有超常的抵抗力)情况下的无责任。在正常受害人遭受损害的任何案件中,这种选择会被采用。但这种方法会扭曲受害人的激励(为什么?),同时也产生了严重的衡量问题。(对加害人的激励效果又是如何?)6.8共同侵权、分担、补偿;雇主对雇员行为负责和性骚扰我们已列举了一些共同侵权(joint torts)的例子,此处是另外两个例证:(1)两个土地所有者对其财产过失着火。火势各自蔓延,最后接合扑向原告的房屋,将其烧毁。每家的火都足以造成其全部损害,所以两个土地所有者都对此负有法律责任。(2)一个雇员因过失而伤害了某人。根据雇主责任原则(the doctrine of respondeat superior),雇主应对他们雇员的侵权行为负责。为了促进他们的工作,即使他在雇佣、训练、监督或不解雇等方面都没有过失,雇主仍对此负有责任。

                        28.2第四修正案的法律救济 对于违反宪法第四修正案的行为,存在着三种普通的法律救济措施。第一种是预防性的(preventive):要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行。实际上,宪法第四修正案并没有用很多的言辞规定在任何情况下都要求取得令状。它只是禁止普遍适用的令状。当宪法第四修正案通过时,海关和其他政府机关官员取得令状是希望这种令状能使行为人免受财产被搜查或扣押者所提起的非法侵权行为诉讼。直到20世纪40年代,联邦最高法院才作出判决,认为令状是对搜查目标的保护。令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看)是由司法行政长官作出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。 

                        我们在资本市场理论可以帮助我们解决控制受管制垄断者利润的问题。这一问题为以下两种困难复杂化了:其一,确认自有资本真实成本的困难性;其二,缺乏直接观察得到的价格。现行的管制方法基本上是一种循环管制,它将许可收益率建立在其他受管制公司收益率的其础上。如果管制者不是像上面所说的那样而是开始衡量受管制企业股票的B值,那么他们就可能将许可收益水平(等于企业投资者的预期收益)定在B值相同的非管制企业的投资者收益水平上。这就是在不冲淡现有股东所持股票价值情况下要吸收自有资本的受管制企业所面临的真实成本。(在管制本身可能已减少了股票的可变性的情况下,这又怎么样呢?) 资本市场理论还可能使管制机构(和它们的批评者)脱离那些在很大程度上是虚假的问题,例如最佳债务 -自有资本率。在受管制企业的债务-自有资本率较低的情况下,经常有人认为,只要企业提高该比率,那么由于其利息率低于普通股的收益,其资本成本就会下降,从而也就引起其价格的下降。然而,也有人认为,受管制企业应具有更高的杠杆率。由于债务增加了自有资本的可变性,所以一个在其资本结构中增加债务比例的企业会面临其自有资本成本的上涨。我们没有任何理由认为,债务-自有资本率的高低会严重影响资本的总成本(参见15.2)。 15.6 信托投资法律和市场基金 

                        本节是以两个例证开始的,其中是(1)两名土地所有者对火灾的责任和(2)雇主对雇员侵权的责任,它们说明了共同侵权的两种基本类型。(我们应该从关于受害人过错的讨论中熟悉它们;因为一件加害人和受害人都有过失的事故构成了共同侵权。)例子(1)是一个共同注意案,而例子(2)是一个选择注意案。在普通法中,适用于共同注意共同侵权案中的共同侵权行为人的责任规则是“侵权行为人间无分担(no contributionamong tortfeasors)”,而适用于选择注意共同侵权案的规则则为补偿(indemnity)。这样的范式有其经济学意义吗?

                        28.3自我归罪和逼供的迷惑 对自我归罪条款给定一个经济理由是不容易的。霍布斯认为,人们为了其生存(在自然状态下的生活是孤独、贫困、恶劣、野蛮和短暂的)而建立一种构成国家的社会契约,如果国家威胁他们的生命,他们就有权解除这样的契约。所以,他们没有义务自我控告,至少对死刑是这样的。从经济学的角度看,这不是一种强有力的理由。如果一项规则通过更有效率的刑事执法而强制自我归罪,从而降低犯罪率,一个即使在事后因其是一个谋杀者而非潜在的谋杀受害人的人在事前也可能赞成这种规则。 即使不绝对禁止人们自我归罪——由此(例如)检察官可以对被告未坚持的立场不向陪审团作任何评说,或被告可被认为蔑视性地拒绝证明和回答向他提出的所有问题——我们仍在经济学上有理由(在原则上)不允许使用酷刑而取得招供。我们可以比较一下招供在减少认定一个人有罪成本方面的收益与取得招供的成本、增加认定无罪人有罪可能性的成本、经受酷刑的人的痛苦、羞辱的成本。我们在分析搜查、扣押时认识到,高成本的警察手段是调查中的犯罪严重性的正函数,但这种关系在招供情况下被以下事实弄得模糊不清:菲刑越重,错误地认定一个人有罪的成本就越高。在这种情况下,关键的变量是对犯罪嫌疑人所使用的暴行的程度,因为它在同一方面影响了所有的三种成本。罪行越严重,无罪的人就越可能屈供、被讯问的人遭受的痛苦就越严重、审问对审问者造成的成本就越高(除非他们是虐待狂)。 

                        3.将审慎人规则应用于循环投资会使受托人持有的有价证券组合多样化不足。如果受托人要调查他想购买的每一种股票并在购买后密切关注它,那么他在其有价证券组合中能持有的不同股票数将是有限的。这种必然的有价证券组合多样化不足会使信托受益人遭受无法补偿的风险,而这种风险本来是可以通过低成本多样化而消除的。不同的是,法律却要求受托人将其有价证券多样化,而案例并没有明确所要求的多样化程度。 法律对个人投资审慎选择具有传统偏见的一种表现形式,就是包括在许多州的法律和司法判决中的这样一个观念:非经信托契约明示许可的所有受托人投资项目都是非法的。在很长一段时间内,受托人无权对普通股进行投资。这自然会使他们对债券进行大量投资。不为人们注意的一种现象是,长期债券使其所有者承受了一种只要他对股票(或短期债券)投资就能避免的风险:通货膨胀率上涨的风险。由于固定在债券中的利息率将包括通货膨胀率,所以债券是非常有利于防止预期通货膨胀率的。但如果在债券有效期内通货膨胀率发生意外的增长,那么由此造成的债券真实(扣除通货膨胀)价值减损将会全部由债券持有者承担。一个厌恶风险的投资者不会想承担这样的风险,而且完全可能避免承担这样的风险。 甚至在现在,许多州的法律还限制受托人取得购买共同基金股票的委托购买权。在信托财产很小的情况下,除了购买共同基金的股票外,要想取得合理的多样化也许是不可能的。在这方面限制受托人权力的理由是,购买共同基金股票的受托人将其为信托人选择投资的关键责任转移到了共同基金的经理身上。这一理由所依据的是一个虚假的前提,即受托人通过认真选择在市场上可取得比其选择成本更高的边际利益。 由于法律与经济现实之间有如此大的差异,我们可以预言,信托契约的起草人通常会在其中加上一些放弃信托法所规定之限制的词句。而且,现在大量的信托契约事实上放弃了信托法的具体限制并赋予受托人广泛的自由处理权——从而使几年来有关受托人投资义务的诉讼也变少了。 由于雇员退休收入保障法(ERISA,the

                        6.10侵权损害赔偿的功能为了维护其信誉,侵权制度就要求,如果被告负有责任,那他就必须支付至少相当于汉德公式中事故损失额(L)的损害赔偿。但应该将它们付给受害人还是付给国家呢?它们应只限于事故损失额(L)还是要同时施于惩罚性损害赔偿呢?

                        1)第一种不当理由是这样一种思想:经济学意即对市场的研究,所以非市场行为就完全在其研究范围之外。这种论点实际上一点也不能归罪于经济学,而只是反映了一种普遍的语言误解——更具体地说是没有将三类不同的词或概念区别开来。第一类词是纯概念性的,这可用“边际成本”这一术语来说明。这类术语(正如数字一样)在现实世界中又不存在它所命名的可见对象(试在企业的簿记中发现其边际成本!)。第二类词所指的是现实世界中的一类对象,这可用“兔子”一词说明。有少量这类词是纯参照性的;即使人们不再用它来描述客观存在的事物,人们仍能在不滥用这个词的情况下谈及一只粉红兔子和一只像人一样大的兔子。然而,其参照性功能还是占了主导地位。最后,还有一些词,如“法律”、“宗教”、“文学”和“经济学”,它们即不是慨念性的,又不是参照性的。我们对这些词进行定义的任何努力都无济于事。事实上,它们没有固定的含义,而且其词典定义也不是直截了当的。它们可以被运用,但无法被定义。 人们不能说经济学就只能由经济学家研究。因为许多非经济学家也研究经济学。人们也不能把经济学称作一种理性选择的科学。人们对“理性”缺乏清晰的定义;即使不提这一困难,也还存在着理性选择的非经济理论,普通经济学的预言很少能在这里站得住脚——其原因在于(例如)这种理论假设人们的偏好是不稳定的。 同时,还存在着非理性的经济理论:一种是产业组织中的生存论,即企业会随机地采取降低成本的方式来打击对手的理论;另一种是马克思主义。人们之所以不能将经济学称作研究市场的唯一科学和只研究市场的科学,不仅是因为这一描述是用武断的概念性语气在解决经济领域的问题,而且其他学科——尤其是社会学、人类学、心理学——也研究市场。人们也许最好只能说:这里存在着一套无尽的概念(如:完全竞争、效用最大化、均衡、边际成本、消费者剩余、需求弹性、机会成本),它们大多数都来自于一套关于个人行为的共同假定,并且能用以预言社会行为;当人们大量应用这些概念时,人们就在从事一项与其学科和作者学位无关的“经济学”学术工作。如果以这种方式来“定义”经济学,就没有任何理由先验地认为经济学在研究婚姻和离婚时没有像在研究汽车行业和通货膨胀率时那样适合。 2)在显性市场研究中的主要问题得到解决之前,将经济学的研究从市场行为“拓展到”非市场行为还不成熟。在经济学家们还不能解释垄断行为的情况下,我们怎么能寄希望于他们去解释离婚率呢?但这种反诘性的问题只是第一种观点--即经济学有一个固定的论题和预定的领域一的变异。在理解显性市场时、经济学的工具可能还不足以用以解决其中的一些重要问题,所以我们就没有任何理由试图去干不可能的事。经济学并没有一个要消除所有市场困惑的当然使命,但也许经济学在研究某些非市场行为时会比研究某些市场行为做得更好。 

                        strategy),那怎么办?那么,市场将会中止其有效性(为什么?)。但在此之前,有些投资者会放弃消极策略,以利用机会(这种机会现在很少)认证券分析和主动交易中取得积极利润。为了保证市场的有效性,到底需要多少积极交易者呢?这是一个很难回答的问题(必须要回答吗?)。但通过对其他市场例如房地产市场的观察,这里的交易次数相对少,交易产品是非齐性的(heterogeneous,没有两所住房像同一公司的两张股票那样是相同的),有人认为,即便大多数投资者是消极型的,股票市场仍可能保持其效率。 

                        (7)在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害赔偿(punitive damages);这对决定在机会主义违约情况下用什么救济手段很有意义。即使要约人只是在履约是历时的而非共时的情况下(正常契约)利用受约人的弱点而违反允诺,那么我们也会尽量将责任加于要约人。一个例子是,A向B预付了货款,但B不交货而将A的钱用于其他商业机会了。这样的行为没有任何经济合理性可言,为了威慑这种行为在未来的发生,我们无疑应该对此作出惩罚。在这种情况下,有意义的救济就是恢复原状。要约人违背其允诺除了想赚钱外不可能有其他目的和原因。我们可以通过使这种行为对要约人没有价值而阻止它,即我们要求要约人将其违约所得利润全部交还受约人。除此没有更轻的制裁能制止这种违约。但是,大部分的违约不是机会主义的。许多违约是非故意的,即以合理成本无法履约。还有一些是故意(我们将会看到)但从经济学角度看却是有效率的,它的情况与非故意违约相同。这些评述不仅解释了赔偿在契约法中的中心地位(你能理解为什么吗?),而且使人们明白霍姆斯法官意见的意义:它绝不是强制信守契约的法律政策,而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。这一观点虽然过于宽泛,但包含了一项重要的经济学见解。在许多情况下,一旦已经违约,再要求履行契约则是不经济的。我同意购买10万件用于我制造的机器的定制零部件。我已取得1万件交货后,我的机器市场疲软了。我立即通知我的供货方我想终止契约,并承认我的终止为违约。供货方接到终止通知时,他还没有开始其另外9万件的加工,但他通知我他将依契约履行并向我收款。这些定制零件除了用于我的机器之外,没有其他用处,也很少有废料价值。所以,给供货方任何能使他在我违约后再履行契约的救济都将导致资源的浪费。法律对这种危险给予了极大的关注,井基于减轻损害赔偿原则(doctrine of mitigation of damages),不会对供货方在我终止通知后遭受的任何继续生产成本给予任何损害赔偿。但是,如果科斯定理是真实的,那么这种危险会不会是虚构的呢?这里只存在双方当事人,这里存在着将使双方当事人受益的、供货人避免实施其契约权的一种价格(其实是一个价格幅度)。当然,这只是双边垄断的另一例证,所以即使(在某种意义上是,因为)只有双方当事人,交易成本仍会是很高的。现在假设违约的是卖方而不是买方,我需要10万件定制零件在我机器上使用,但供货人在生产5万件后就因机器故障而中止了生产。另有供货人有能力供应我需要的剩余部分零件,但我却坚持要求原供货人完成其契约履行。如果法律强迫完成(即强制履行),那么供货人将不得不与其他生产厂商协商达成协议以完成与我订立的契约。可能是他去寻求其他可选择的供货者比我直接去寻求更费成本(因为毕竟我最清楚我自己的需求);要不然原供货人早就自愿地这样做以使其违约责任最小化了。契约强制履行(或高成本商议以免除要约人履约义务)会再度导致资源浪费;另一方面,法律也没有强迫履约,而只限于支付受害人单纯损害赔偿(simple damages)。

                        24.1 作为宪法原则的契约自由 在19世纪30年代后期之前的50年里,依据联邦最高法院所解释的美国宪法第四和第五修正案,契约自由(liberty of

                       
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