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                      天门市

                      2020-01-12 20:58

                        但雇主对雇员侵权受害人的严格责任有一个重要的限定:侵权必须发生于雇佣过程中。这表明,例如,如果雇员在上下班途中发生事故,雇主就不应对受害人负责任。这一结论(这一结论附带表明,对雇主责任原则作出钻牛角尖的解释是不恰当的)的经济理由是,雇主采取行动减少雇员的上下班路途事故并不会对他有益。这种事故的可能性是不大的,并且由于它们不是发生在工作时间,雇主也缺乏适当的信息来采取措施而使之最小化。比较一下:一个作为旅行推销员的雇员,在其路途中伤害了某人会是一种什么样的结果。

                        波斯纳的主要著述有:《法律的经济分析》( 1973年,二 

                        近来解释的反托拉斯法是阻碍接管(takeover)的一个重要因素(尽管有所削弱)。大公司本来只能由另一家大公司接管,而且大公司的收购也容易受到反托拉斯法的挑战。现在,人们经常可以看到经理人员拒绝另一公司的接管,其理由是由此产生的收购违反了反托拉斯法。 如果以下提案得以被采纳,那么就产生了一个新的接管障碍:禁止控股股东在出售其股票时收取溢价以控制将之出售会有利于买主的公司。其基本理论是,控股股东对占少数股权的股东负有信用义务。这一理论在“多数”股东和“少数”股东间发生利益冲突的情况下是有价值的。但在普通接管情况下,以下规则不但对“少数”股东无益反而会对他们有害:通过削弱控股股东出售其控制权的积极性而阻止公司财产向能更有效使用它们而有利于全部股东的人手中重新配置。 另一个问题是,预期的被接管公司会采取使接管人承受更高成本的手段以阻止接管。例如,契约中保证经理取得过高的解雇费以作为接管的条件(即所谓的“黄金降落伞”,the

                        除非要约人有理由认为(并没有警告受约人)他的估计寿命(life expectancy)比他的同龄人的正常寿命短,否则在要约人的死亡会阻碍契约履行的劳务契约中免除履约是正常允许的。死亡事件是任何一方当事人都无法以合理成本预防的,但受约人是成本较低的保险人。因为虽然当事人双方对估计要约人死亡的可能性处于平等的地位,但受约人却更易估价要约人一旦无法向他提供已达成协议的劳务对他造成的成本。

                        虽然取得10美元的100%几率的预期收益(10美元)是与50%几率取得20美元和1%几率取得1000美元是一样的,但我们知道人们并不关心不确定性和结果不同组合方式以取得相同的预期收益。在选择具有相同预期收益的证券时,风险厌恶的投资者总会选择具有最小不确定性的证券。除非在其他股票的价格下降时,他可以增加其预期收益,从而补偿其承担的更大风险,否则他决不会选择具有较大不确定性的证券。 投资者在投资中普遍存在着风险厌恶问题。其表现是,在通常情况下,同一公司的债券收益率比普通股的收益率低。假设某一公司普通股的预期收益(股息加增值)是10%。如果投资者是风险中立的——如果他们从风险不同的相同预期收益中取得同样的效用——那么他们就要求公司债券的利息为10%。虽然由于有自有资本股东在债券持有人损失利益之前作缓冲,从而使债券持有人承担较小的风险,但在预期收益意义上,这却为这样的事实所抵消:即债券持有人的收益不会高于其债券规定的利息率。公司债券利息率和(更高的)普通股(commonstock)所有者预期收益之间的差额就是对股东承担额外风险的一种补偿。 这就意味着,在风险不同的普通股的预期收益之间,也应存在一种系统的差异,但这一观点还受制于一个重要的限制。假设两种股票(A和B)的每股预期收益同样是2美元,但股票A的预期收益是由50%的无收益几率和50%的4美元收益几率组合产生的,而股票B的预期收益是由50%的6美元损失几率和50%的10美元收益几率组合产生的。股票B具有更大的风险。但我们还假设第三种股票(C)和股票B一样,它的2美元预期收益是这样产生的:〔(0.5×10)-(0.5×6)=2〕,而只是B与C的收益成反商函数,所以当股票B景气时股票C的收益就低,反之亦然。于是,包含B和C的有价证券组合比单是A的有价证券组合风险小,甚至在A被单独计量而比B和C的风险都小时也是如此。投资者不会因持有B和C的有价证券组合而坚持要求收取保险费(riskpremium)。他们的风险被抵消了,从而使这种有价证券组合本身就无风险了。 这阐明了一个基本的观点:有价证券组合设计可以改变证券被单独考虑时的风险状况。而且在不同普通股风险关系为负相关时,普通股中的风险溢价(如果有的话)是很少的。较不明显的是,在普通股风险并非为负相关而是无关(即随机)时,风险溢价也是很少的;由于在包括许多种不同普通股的有价证券组合中,随机分布的有价证券风险最终是趋于相互抵消的,所以这就会产生一种无风险有价证券组合。通过类推,我们可以观察到,如果在一个国家个人面临的死亡风险是不可忽略的,那么这个国家的死亡率——包括所有个人的“证券组合”经历——是极为稳定的。实际上,它比股票市场更为稳定。这表明,不同普通股风险间既不是负相关的又不是随机无关的,却在事实上有着很强的正相关。由此我们必须在有价证券组合的设计中区分风险的两个组成部分。第一个组成部分是,有价证券市场全部种类证券的风险为正相关。这种风险无法通过增加越来越多的证券种类而得以消除。另一个组成部分是与作为一个整体的证券市场风险呈负相关或无关联的风险,所以这种风险是可以通过证券多样化而得以消除的。多样化是有价证券组合设计的一个重要目的,因为它可以使人们摆脱一种无法补偿(准确地说,只有通过多样化才能以低成本消除的)而对厌恶风险的投资者构成无谓损失的风险形式。但多样化并不能消除所有的风险;因为有些风险是无法多样化的,而投资者为了承担这种风险就必须坚持主张补偿。由于无法避免的风险——与整体市场成正相关的风险——也是可补偿的风险,所以想减少这种风险的有价证券管理人就必须准备以较低预期收益的形式支付一定的代价。 

                        6.5严格责任严格责任(strict liability)的意思是:引起事故的人对受害人的损害赔偿负有法律责任,即使损害无法通过其实施合理注意而予以避免(预期事故成本PL为150美元,而预防成本B为300美元)。严格责任作为过失责任最近似的情况对安全有着与其相同的作用(假设有通常以这样或那样形式出现的连带过失辩护)。如果预防成本小于预期事故成本(B<PL),严格责任的被告就会采取措施避免事故以减低其净成本,就像过失制度中的被告应做的那样。但如果预防成本高于预期事故成本(B>PL),那么严格责任被告就不会采取预防措施,就像过失情况那样。他将不得不向受害人支付损害赔偿。但如果按事故几率折算,这些损害赔偿要比事故避免成本低;换言之,预期法律裁决损害赔偿成本(等于预期事故成本PL)要比事故避免成本低,所以避免事故不会有任何收益。

                        与替代竞争的压力有关,报纸承受着更严重的稀缺性,而且这种稀缺性所导致的地方垄断程度要比广播的地方垄断程度高得多。对报纸的需求低落是一种由电视需求上升所引起的低落,它已使人们认识到了报纸生产的自然垄断条件;因为我们知道,对市场产品的需求越小,这些条件就越重要(参见13.1)。报纸的许多种成本是固定的,尤其是文章和特写的调 查及写作成本、撰稿和排版成本以及广告成本。其边际成本——多印刷一份报纸所需要的成本——是很小的。所以,除非存在很大的需求,每一社区中就不可能存在供一种以上报纸生存的空间。 假设一个广播机构确实对其所在市场拥有有效的垄断权。我们预计这会对新闻和舆论的传播产生什么样的影响呢?它可能会限制播放时间,这就会减少对该市场中人们的思想传播。但为了增加广播机构的思想产量就不应考虑公平合理原则。相反,这会由于它提出的有争议思想而受到处罚,而这些思想是因要求它描述一种争议的所有方面而产生的。所以这就会促使它用无争议思想作替代。 拥有垄断权的广播机构会为了使收听者和收视者信仰它的观点而扭曲新闻、压制与之不同的观点吗?任何一个广播机构都会这么做;垄断的意义就在于,与竞争市场相比,广播机构所花成本较少,收听者、收视者所遭损害较大。由于其收听者和收视者不可能取得适当的替代品,由于它对信息源的控制使他们难以发现正由它播放的信息,所以它的成本就小了。由于一家广播机构不会拒绝他们接受其他观点,这种不公正性使他们所遭受的成本高于竞争市场中的成本。对此问题可能有两种答复:第一,如果将个人偏好掺入将要播放什么内容的决定,那么垄断性广播机构的利润就会下降。第二,经营一家公众持股的大公司将难以发现那些党派性不会因此而使大量股东疏远的问题。 另一种可能性是,垄断性广播机构将会改变其播放思想的组合,但它仅仅只是作为竭力追求其货币收入最大化的一种副产品。我们从

                        bond)或其他有固定收入的有价证券,借用其典型的B低值,可以将有价证券组合的平均B降至0.5。这一方法的优点是,它并没有降低有价证券组合中普通股部分的多样化。这种策略要比只用B平均值为0.5的债券替代有价证券组合中的普通股的方法更好。因为用债券替代普通股的组合结果可能是严重非多样化的,所以它就可能比只包含普通股的有价证券组合更易遭受无法预期的通货膨胀率变化的风险,尽管普通股的名义美元收入也是不固定的。一种相关的论点是,只有为了维持有价证券组合的总体多样化,我们才应该选择这种旨在降低证券B而将债券加入普通股有价证券组合中的方法。如果我们所持的有价证券组合中包含着一种市场基金(market

                        注意和活动之间的区别不只存在于过失和严格责任差异的范围内。另一方面的区别与这些不同规则的实施成本有关,这将在过失和严格责任的另一差异是后者对受害人的不可避免事故起着保险作用。但这只有在侵权制度的保险成本低于潜在受害人在保险市场上购买事故保险单的成本时才是一种获利,而几乎肯定会更高。无过错责任争议的所有各方都同意,侵权制度是一种成本很高的提供保险的方法;争论针对的是,它是否提供了另一种好的、威慑成本不合理事故(non-cost-justified)的方法。(参见6.14。)在图6.2中表明的一个相关观点是,在严格责任条件下的产业规模和经济纯利要比在过失条件下的小。总之,严格责任与过失的差异表现在以下几个方面:给予加害人和受害人通过活动量变化而避免事故的激励、信息和诉讼成本、保险措施、负有法律责任的活动的规模和有益性。鉴于这么多的差异,我们就不希望侵权制度纯选择过失或纯选择严格责任,也不希望两者在所有时候都处于同等地位(我们将在将过失和严格责任分成两类是一种错误。过失有严格责任的成份(我们在下一节将看到严格责任有过失责任的成份)。这部分是由于理性人规则的结果——这一规则使人们对其事故有高于普通成本的注意的严格责任,而部分是由于6.8中讨论的雇主对雇员行为负责原则。而且正如我们所知,注意具有其随机性(即盖然性)成份,履行注意就意味着要有减少而非消除不注意错误的可能性的态度、技能和知识等,而要消除不注意错误,就需要对注意进行过度的投资。虽然法律没有认识到“最佳过失”,但它已被认为:作为一种结果,法律已创造了一种赞成避免事故的资本投入方式而非劳动力投入方式的偏见(你能明白为什么吗?)。

                        东欧和前苏联的近期发展已经证明了(即使用疑问)经济自由和政治自由在前面强调的操作层上的结合性。这种情况提出了以下问题:货物、思想或货物和思想的自由市场对像美国、日本、加拿大和西欧这样的富裕国家更重要,还是对贫困国家更重要呢?这一问题是很重要的,因为赞成东欧走向政治和经济自由化和强调政治和经济自由化运动不可分割的自由主义者们不想否定(而是往往想扩展)西方的集体主义试验,包括养老金和医疗的社会化、最低薪金制、工作时间限制、对农业的贴补和废除自愿雇佣。当然,我们富裕国家可能继续衰落,所以对有疑问的干预主义政策的试验成本在某种意义上就会相对小一点。但是,这一观点表明,这样的试验对富裕国家的穷人所造成的成本比对这些国家的非穷人所造成的成本要高。也许这些穷人应与前共产主义国家中的公民进行比较,而不应使之服从对自由市场的调整。而且,人们普遍认为,在一个复杂的经济体中,自由市场的资源配置作用比在一个简单经济体中的作用更为重要(为什么会这样?),富裕社会的经济比贫困社会的经济更为复杂。 27.6宗教自由经济学 从这一观点看,联邦最高法院有时允许有时禁止政府政策涉及宗教的许多判决是一种不规则的决定。只有当宗教机构被认为其产生的外部收益等于或大于其接受的公共服务成本(这些成本是由财产税来支付的)时,宗教机构完全免除财产税才能像教育机构完全免除财产税那样有理由。无疑,宗教机构会产生一些外在收益,但这些收益是否等于或超过其免费取得的公共服务的成本,这充其量是一个信仰问题。还要注意的是,免除财产税因偏向那些需要精心设计的建筑的宗教派别而武断地干预了各教派之间的竞争。 在另一方面,禁止政府承担教区学校(在此是指由宗教组织开办的任何学校,而不仅指天主教学校)的任何费用又是对宗教进行歧视。教区学校会产出两种成果:常规的世俗教育和宗教教育。它与产出常规教育的公立学校和非宗教派别性私立学校进行竞争。如果政府为教区学校支付全部成本,那就会资助宗教,因为那会为宗教教育支付成本。但如果政府不为教区学校支付任何成本,那它就资助了世俗竞争者(公立学校),从而歧视了宗教。所以,政府应为教区学校项目支付成本,但只应为其世俗教育部分支付成本。这个部分如何量化呢?教区学校生产世俗和宗教产量的主要成本——实质上是学校建筑和行政人员的全部成本——是共同的,我们可以从前面的讨论回想(参见12.5、12.8),当共同成本依对这种成本生产的货物和服务的需求弹性进行相反配置时,产量就能最大化。如果对教区学校中宗教教育的需求弹性高于其世俗教育的需求弹性,这就表明教区学校教育共同成本的主要部分应该是世俗教育部分的成本,政府应有责任对此进行资助以保证与公立学校平等——除非人们认为公立学校创造的外在收益远远高于教区学校所创造的外在收益。在任何情况下,依照经济分析,政府几乎肯定有义务支付教区学校教育的部分成本。 一个艰难的问题是由为了世俗目的而非故意地歧视特定教派的法律所提出来的,如禁止多配偶的法律、要求罪犯留短发的规定、星期天打烊的法律、义务教育法等。这样的法律在实际上干预了宗教的自由礼仪,近期的一项判决使人们对此产生了疑问:假设这种法律的合宪性基于法律对受其压制的教民所产生的成本与法律的世俗收益之间的比较。 

                        购买人是决不会这么做的。以上假设的谬误在于这一假定,即价格-收益比率不受企业债务总量影响。我们知道,杠杆作用的加强会增加股东无法避免的风险(为什么是无法避免的呢?)。所以,股票的价格-收益比率也会由于大部分投资者的厌恶风险而下降。事实上,由于企业资产的生产价值不受企业如何选择安排其资本结构组成的影响,所以我们预计该企业的价格-收益比率将跌至7.14,在这一比率上,企业的价值与以前相同。由于企业的资本结构中包含着杠杆率影响,所以,即使企业购买者为了高预期收益而偏好承担高风险投资,我们仍没有理由要求他支付一笔溢价。他可以用借款购买一些股票以造成其偏好的债务-自有资本率。或者他可以既购买企业又在高杠杆率企业或其他高风险企业中投资。 这一分析的单纯性将因利息和收益的差别税收措施而受到损害。政府允许公司扣除借入资本的成本而要对自有资本收取所得税,这样就鼓励通过借款而筹资,但却不鼓励自有资本方式筹资,另外,当一个企业的债务-自有资本率很高时,债权人和股东的风险都会变得很高,以致企业无法吸引这两类投资者中的任何一类对其投资。所以,其资本结构中的杠杆作用量并不是股东完全不关心的一个问题(也参见14.4);但这一因素好像还不太可能解释许多企业集团合并的原因。 

                        好像很明显的是,如果被告的行为确实没有“引起”对原告的伤害,而只是如果没有被告的行为原告就可能不会受伤害,那么原告就不应该取得损害赔偿。但它在事实上并非是显而易见的,而且有时以经济学观点来看是错误的。于是我们会再次发现法律与这一情况的经济理论是非常一致的。但首先让我们考察一个被告行为在因果关系上与原告伤害无关的案例。假设在布莱思一案中城市并没有采取措施防止正常冰冻,但正像我们知道的那样,引起原告财产损害的冰冻是一种反常现象,从而使预防措施成为无效。所以,如果被告没有(依布莱思案的不同假设)过失,那么就不会有任何影响。因为由反常冰冻引起的损害并非汉德公式中的L部分(公式中的L是加害人没有采取预防措施所能防止的损失),而L这里的是被告在没有采取可以预防事故发生的措施从而使事故发生的情况下必须支付的损害赔偿,责任的效果可能会使被告对过失的预期损害赔偿大于L。惩罚性损害赔偿的效果可能也是这样的。如果对简单过失施加惩罚性损害赔偿是错误的(像我们将在后面看到的情形),那么要求对无因伤害(uncaused harm)承担责任也是错误的。但现在让我们来改变一下事实。A和B外出打猎,不小心中错将C当成鹿射中了,而且两个人都打在C的要害部位。这就意味着,如果将此分别考虑,那么C的死亡既非由A也非由B引起的。但让他们俩逍遥法外却是一种经济上的错误(为什么?)。A和B的损害赔偿应该算作C的遗产,损害赔偿的数额我们将在后面讨论。对任何认为因果原则应在侵权责任中起着与经济因素无关的独立作用的人而言,这是很奇怪的:假设A、B两人都疏忽大意,那么即使只有一颗子弹打中C,而且我们不知道究竟谁开了那一枪,分析仍与我们上面举的例子一样。对于这种情形,现在司法界越来越对责任持赞成意见,就像很长时间来支持第一种情况下(极不普通)的责任一样。上面那个例子涉及对加害人个体认定的不确定性。但如果存在受害人个体认定的不确定性又怎么办呢?由于过失,核反应堆发生了辐射爆炸,从而使反应堆附近的10个人因受其严重影响而在未来的20年中死于癌症。但其间不论如何还将有100个人(并非出于上述原因)可能死于癌症。这样总共将有110例癌症病人死去,但我将永远无法知道到底是哪些人因这次事故而产生癌变死去。如果死亡几率的10%增量就被认定为有因果关系,那么110人中的每一位都将能得到损害赔偿,核反应堆所有人因此将被迫支付相当于其实际引起损害11倍的损害赔偿。但如果认为10%的增量还不足以认定有因果关系,那么核反应堆所有者就不会支付任何损害赔偿,也就不会存在对其过失的侵权制裁。这两种情况都是不合适的,还不如利用因果律概念来判定这类情形依此,侵权法能考虑将损害界定为因癌症死亡的风险增长,而非界定为癌症本身。然而当事故发生时,受辐射爆炸影响的所有人可能会用集团诉讼(class action)方法起诉(在现在有这样一种情形,在外行看来因果关系是明确存在的,但法律正当地拒绝给予损害赔偿。火车出了故障(由于铁路的过失),而一名乘客住进了饭店又由饭店火灾而受伤。要不是火车出故障,那么乘客肯定继续行进而早已到达目的地,因而住进一家那天夜里没有遭受火灾的饭店。所以其中存在着过失、因果关系(causation),但不存在责任。其经济理由是,饭店火灾风险不是预期事故成本(PL)的一部分,而PL是铁路应采取预防措施(预防成本为B)予以防止的预期事故成本。实际上,如果正可能是下一地方的饭店着火,那么还是使这一特定的乘客免受其损害,而在这种情况下,倒是铁路的过失给乘客带来了收益,对此铁路是不能收费的。为了使铁路负责,由此就将对其过失(有效地)实施惩罚性损害赔偿,正像在我们本节开始时提及的在表面上与之不同的情况一样。

                        28.1再论隐私权 

                        turns)。但这确实是一种有效的方法吗?首先,它的成本很高。在选择有价证券组合中应包括调查研究特定有价证券时的成本,在根据证券分析结果收购和抛售股票时需要交易成本,而且持有严重少于市场证券组合种类的有价证券组合会牺牲多样性(股票选择表明了选择性,而多样性表明的是广含性)。为了使这些成本不致白费,股票选择(stockPicking)就应该以更高的预期收益的形式取得比市场证券组合更高的收益,而两种组合所无法避免的风险是一样的。 这在事实上好像是不证自明的,即,一个深入研究特定公司及整体经济状况和前景的老练投资者总比简单购买市场股票而在行情看跌时仍对股票市场全部上市股票继续投资而不抛售的投资者获得更高的收益,这就是对无法避免的风险差异的矫正。但由于股票价值是其预期收益的一个函数,并在很大程度上取决于发生于未来的事件,所以如果我们对未来知之甚少,那声往往就不可能决定股票的时价是否低于其未来价格,而且问题恰恰是很少有人能对未来作出准确预测。虽然一种股票价值可能由于公司(或其竞争者、供给者、顾客、政治环境等)的某些情况不被广为了解或为人误解而受到低估,但此间的问题是,根本性信息(underlying

                       
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